Orbán EndreFebruár elején jelent meg az Alkotmánybíróság 3058/2023. (II. 16.) AB határozata, amelyben egy bíró azért fordult az Alkotmánybírósághoz, mert az előtte fekvő ügy transznemű felperese nemének és nevének anyakönyvi megváltoztatását kérte, ám azt Budapest Főváros Kormányhivatala a tavaly megváltoztatott anyakönyvi eljárásról szóló törvény értelmében elutasította.
A 2020 májusában ugyanis megváltozott a bíró által kifogásolt jogszabály. A módosítást követően a nyilvántartásban a személyek „neme” helyett a „születési nemet” kellett rögzíteni, amit az elsődleges nemi jelleg, illetve a kromoszóma alapján kell meghatározni. Az így, mint a születés időpontjában rögzített tény később nem változtatható meg.
Az indítványozó bíró ezeket a szabályokat támadta, hiszen az előtte fekvő ügyben a felperes a születési nemével inkongruens helyzetben volt. Ez számára azért okozott problémát a mindennapi életben, mert szintén jogszabályi előírások miatt egy személy csak a regisztrált születési nemének megfelelő nevet viselhet, így az általa használt név valójában nem tükrözte a nemi identitását, ami a külvilág számára is nyilvánvaló volt.
Rövid döntésében az Alkotmánybíróság a bíró kérését indítványát elutasította. Az AB megállapította, hogy a „születési nem” egy adott időállapotra vonatkozó (születéskor meglévő), biológiai, orvostudományi szempontokra figyelemmel megállapított tényt tartalmaz, ezért a megszületés pillanatában fennálló tényhelyzet utólagos megváltoztatása fogalmilag kizárt. A határozat lényegében két indokot hoz fel az elutasítás alátámasztására. Az egyik, hogy az Alaptörvény kilencedik módosítása óta a „születési nem” alaptörvényi fogalom, amiből azt a következtetést vonta le a testület, hogy ezen adat nyilvántartása közvetlenül visszavezethető az Alaptörvényre, s mint ilyen, az anyakönyvezése nem vezethet az önrendelkezési jogot sértő helyzetre. A másik indok – a magánszféra állított sérelme tekintetében – akként foglalható össze, hogy a születési nem regisztrálása több szempontból fontos lehet, pl. egészségügyi szolgáltatások igénybevétele esetén, illetve az állam büntetőpolitikája érvényesítése vagy éppen a sportjog vagy a munkajog területén. Ezért az Alkotmánybíróság arra a konklúzióra jutott, hogy „az egyén magánszférájának akként történő korlátozása, amely az anyakönyvi eljárásban a születési nemét mint adatot rögzíti, nem tekinthető sem szükségtelennek, sem aránytalannak.”
A döntéshez négyen írtak párhuzamos indokolást és ketten különvéleményt. A különvélemények (Handó Tünde és Szívós Mária) ugyanakkor nem azért születtek, mert a támadott szabályozás megsemmisítését kívánták volna, hanem azért, mert érdemi elutasítás helyett az indítvány visszautasítását szorgalmazták. Ehhez képest a párhuzamos indokolást megfogalmazó bírák között hárman is felvetették, hogy a szabályozás alaptörvénysértő lehet. Czine Ágnes, a nemi átalakító műtéten már átesett személyek esetében látta magánszférát sértőnek a szabályozást. Schanda Balázs és Hörcherné Marosi Ildikó pedig úgy vélték, hogy az államnak intézményvédelmi kötelezettsége keletkezhet az egészségügyi kezelésen átesett személyek esetében a nemi identitásukat tükröző nemnek megfelelő utónév anyakönyvi nyilvántartásba történő átvezetését illetően.
Miről nem döntött a testület?
A döntés szembeötlő hiányossága, hogy az Alkotmánybíróság egyáltalán nem idézte a transzszexuálisok jogaira vonatkozó gyakorlatát, amelyből két határozatra érdemes röviden kitérni. Az egyik az említett tavalyi törvénymódosítást követően megszületett döntés volt, szintén bírói kezdeményezésre, amelyben az Alkotmánybíróság megsemmisítette a törvénynek a folyamatban lévő ügyekre történő alkalmazását kimondó szakaszát, amellyel a híradások szerint több ember folyamatban lévő ügyét mentette meg a testület. Érdekes módon a most vizsgált határozathoz különvéleményt megfogalmazó Handó Tünde és Szívós Mária az indítvány visszautasítása mellett egy alkotmányos követelménnyel szintén „megmentették” volna az alapügy felperesét az általuk egyébként nem támogatott 11/2021. (IV. 7.) AB határozat hatályának kiterjesztésével. Megfogalmazásuk szerint: „[o]lyan alkotmányos követelmény meghatározása mellett, amely arról szól, hogy a felperesnél ezt az ügyet is folyamatban lévő ügynek kell tekintenie a bíróságnak, vagyis olyannak, amelyben az At. 101/A. § (2) bekezdés és a többi, születési nemről szóló szabály nem alkalmazható, a bírói kezdeményezést vissza kellett volna utasítani.” A felperes helyzetének orvoslására irányuló jószándékú felvetés kisebbségben maradt, ugyanakkor fontos azt is rögzíteni, hogy az indítvány általuk kívánt teljes visszautasítása végzés formát eredményezett volna, amelyhez alkotmányos követelmény – az Abtv. 46. § (3) bekezdésének szövege alapján – nem fűzhető.
A másik ügyben, a 6/2018. (VI. 27.) AB határozatban, az Alkotmánybíróság azért állapított meg mulasztásban megnyilvánuló alaptörvény-ellenességet, mert egy iráni menekült számára nem volt adott a lehetőség a nemének megfelelő név anyakönyvezésére. A jelen ügy felperesének ugyanakkor nem jutott hasonló segítség, és lényegében itt van a probléma gyökere: a döntés több pontjából rekonstruálható ugyanis az, hogy az Alkotmánybíróság tisztában volt azzal, hogy a jelen ügyben a korábbihoz hasonló problémával találkozott.
Az Indokolás [32] pontja szerint: „A születési nem, mint a fentiekben kifejtett, egy adott, a megszületés pillanatában fennálló, a gyermek nemére vonatkozó biológiai tény, nem feltétlenül azonos, az indítványozó bíró által kifogásolt, a születési nemtől eltérő nemi identitással, mely az utóbbitól (mint a felperes esetében is) eltérhet, amennyiben a saját nem belső megélése és a születési nem közötti különbözőség áll fenn [kiemelés a szerzőtől].” A [37] pont szerint „megállapítható, hogy a születési nem, mint államilag regisztrált tényadat, az önrendelkezési jog korlátja lehet a születési nemtől eltérő nemi identitással élők esetében [kiemelés a szerzőtől].” A [46] pontban található kérdés szerint: „Kérdésként merül fel, hogy az állam szükségtelenül és aránytalanul korlátozza-e a felperes magánszféráját azzal, hogy az egyén intimszférájában használt, identitását, önazonosságát tükröző, a felperes születési nemétől eltérő identitását nem regisztrálja az anyakönyvi nyilvántartásban, miközben születési neme természeténél fogva az anyakönyvben megmarad? [kiemelés a szerzőtől].” Ez utóbbi kérdés valójában költői jellegűnek tekinthető, hiszen azt az Alkotmánybíróság nem válaszolta meg, ahogy azt a [47] indokolási pont szemlélteti: „[a]z Alkotmánybíróság jelen eljárásban ugyanakkor csak azt vizsgálta, hogy a születési nem, mint nem megváltoztatható adat anyakönyvezése az Alaptörvénnyel összhangba áll-e.” Ezzel együtt a kérdés jelentőségét az előadó alkotmánybíró párhuzamos indokolása is hangsúlyozza: „az Alkotmánybíróság nem foglalt állást abban az alapvető alkotmányjogi jelentőségű kérdésben, hogy az alapügy felperese nemi identitása elismerésére irányuló jogi lehetőségének a hiánya szükségtelenül és aránytalanul korlátozza-e a felperes magánszféráját, és ezen magánszféra jogok körén belül ennek folytán sérül-e a felperes névváltoztatáshoz való joga [kiemelés a szerzőtől].”
Világosnak látszik tehát, hogy mi a gond: a nemi identitás elismerése „jogi lehetőségének a hiánya”. Vagyis, még ha el is fogadjuk, hogy munkajogi és sportjogi okokból szükség van a születési nem regisztrálására, probléma, hogy nincs még egy második adat (egyszerűen csak „neme”), ami lehetővé teszi, hogy a transz személyek a valós nemüket is regisztráltathassák, és az alapján a nemüknek megfelelő nevet tudjanak felvenni. E nyilvánvalóan mulasztásos helyzet megvizsgálásától azonban az Alkotmánybíróság elzárkózott, aminek oka vélhetően az Alaptörvény viszonylag friss kilencedik módosítása és a tágabb értelemben vett politikai, társadalmi környezet lehetettek.
Ezek vonatkozásában egyrészt fontos rögzíteni, hogy önmagában az az érv, hogy a „születési nem” az Alaptörvény részévé vált és ezért a szabályozása következményeként nem állhat elő méltóságsértő helyzet, nem tartható, az Alaptörvénynek ugyanis koherens értelmezést kellene adni az összes rendelkezésére tekintettel. Márpedig, ha elegendő lenne annyit felmutatni, hogy egy fogalom „alaptörvényi fogalommá vált”, akkor adott esetben a TÉSZ sem lenne vizsgálható alapjogi szempontok alapján. Másrészt, ha el is fogadjuk, hogy a testület perdöntő jelentőséget tulajdonít a „születési nem” Alaptörvénybe történő bevezetésének, azt az alkotmánymódosítás a gyermekekhez kötötte, tehát semmiképp sem mondható az, hogy felnőttek esetében felhívható lenne a jogi szabályozás hiányának megindokolására. Végül pedig be kell látni azt is, hogy az alkotmánybíráskodás műfajától nem idegen a stratégiai döntéshozatal és eképpen az aktuális politikai és társadalmi kontextus figyelembevétele, ugyanakkor a jelen helyzetben a korábban már kidolgozott alkotmányjogi szempontok szilárd alapot biztosíthattak volna a jogalkotó általi mulasztással előidézett alaptörvény-ellenesség megállapításának.
Voluntarista alkotmánybíráskodás?
A döntés a mulasztás jogkövetkezményének levonása tekintetében egy további dogmatikai kérdésfelvetést is lehetővé tesz. A hivatalból megállapítható jogkövetkezmények tekintetében érdemes megvizsgálni az Abtv. szövegét:
46. § (1) Ha az Alkotmánybíróság hatáskörei gyakorlása során folytatott eljárásában a jogalkotó általi mulasztással előidézett alaptörvény-ellenesség fennállását állapítja meg, a mulasztást elkövető szervet - határidő megjelölésével - felhívja feladatának teljesítésére.
(2) A jogalkotói feladat elmulasztásának minősül, ha
a) nemzetközi szerződésből származó jogalkotói feladat elmulasztása valósul meg,
b) kifejezett jogszabályi felhatalmazásból származó jogalkotói feladat ellenére nem került sor a jogszabály megalkotására, vagy
c) a jogi szabályozás Alaptörvényből levezethető lényeges tartalma hiányos.
(3) Az Alkotmánybíróság hatáskörei gyakorlása során folytatott eljárásában határozattal megállapíthatja azokat az Alaptörvény szabályozásából eredő, és az Alaptörvény rendelkezéseit érvényre juttató alkotmányos követelményeket, amelyeknek a vizsgált, illetve a bírósági eljárásban alkalmazandó jogszabály alkalmazásának meg kell felelnie.
Az Abtv. 46. cikkében foglalt két jogkövetkezmény között meghúzódik egy lényeges, de eleddig a gyakorlat által nem reflektált különbség: míg az alkotmányos követelmény meghatározása opcionális jellegű („megállapíthatja”), addig az (1) bekezdésben szereplő mulasztás kijelentő módban szerepel („állapítja meg”, illetve „felhívja”).
A szemantikai különbségnek az AB hatásköreinek átalakítását követően különös jelentősége kellene legyen, ugyanis mulasztás megállapítását már nem lehet kezdeményezni, mivel az Abtv. szerint mulasztás már csak jogkövetkezményként állapítható meg. Ennek esett áldozatul a IV/948/2020. számú ügy egyik indítványozója, akinek a közvetlen alkotmányjogi panaszát az Alkotmánybíróság a napokban utasította vissza:
„Az indítványozó4 indítványa kérelmet tartalmazott arra vonatkozóan, hogy az Alkotmánybíróság hivatalból vizsgálja, nem keletkeztet-e mulasztásban megnyilvánuló alaptörvény-ellenességet a transznemű és interszex emberek nemének és nevének megváltoztatására irányuló eljárás hiánya (illetve az, hogy ez az eljárás nincs megfelelően szabályozva). Az Alkotmánybíróság töretlen gyakorlatának megfelelően jelen ügyben is azt állapította meg, hogy az indítványozónak nincs indítványozói jogosultsága az Alkotmánybíróság Abtv. 46. § (1) bekezdése szerinti hivatalbóli eljárásának kezdeményezésére [kiemelés a szerzőtől].”
E szabályozási környezet következménye, hogy az indítványozó bíró sem tehet(ett) mást, mint megsemmisítési indítványba csomagolva vezeti rá az Alkotmánybíróság figyelmét a mulasztásos helyzetre. A jogi hiátust tehát az Alkotmánybíróságnak kell észrevennie; fontos azonban, hogy nem akármilyen, nem az összes hiányosságot kell észlelnie, hanem azt a három kiemelt esetkört, amit az Abtv. megemlít.
Az Abtv. szerint a jogalkotói feladat elmulasztásának minősül, ha a) nemzetközi szerződésből származó jogalkotói feladat elmulasztása valósul meg, b) kifejezett jogszabályi felhatalmazásból származó jogalkotói feladat ellenére nem került sor a jogszabály megalkotására, vagy c) a jogi szabályozás Alaptörvényből levezethető lényeges tartalma hiányos.
Esetünkben az a) és a c) pont is releváns, és ezt a hiányosságot az Alkotmánybíróságnak észlelnie kellett. Ez következik részben az indítványozó bíró által előadottakból, aki indítványában bemutatta a releváns strasbourgi joggyakorlatot, részben pedig kiolvasható a többségi indokolás és az előadó alkotmánybíró párhuzamos indokolásának idézett részeiből. E detektálás esetén az Alkotmánybíróságnak – az Abtv. fent ismertetett olvasata alapján – lépéskényszerben kellene lennie a következtetés levonását illetően, ti. hogy „felhívja” a jogalkotót a szükséges jogalkotási lépések megtétele érdekében.
Amennyiben a testület elzárkózik a kizárólag hivatalból alkalmazható jogkövetkezmény vizsgálatától, és nem vonja le a szükséges következtetést, akkor értelmezésem szerint a voluntarista alkotmánybíráskodás esete áll fenn. Azt nevezhetjük voluntarista alkotmánybíráskodásnak, amikor az Alkotmánybíróság a testület többségi akaratát tükröző döntést hozza meg először, és annak alátámasztásaként fogalmazza meg az indokolást, vagy hagyja el az azt alá nem támasztó érveket. Voluntarizmus esetén nem az ügy érveinek végiggondolása vezet el a rendelkező részi konklúzióhoz, hanem a gondolkodási folyamat fordított jellegű: a rendelkező részként támogatott többségi döntés határozza meg az indokolás vonalát.
A döntéstől való elzárkózás attitűdjét látszik alátámasztani a több alkotmányjogi panaszt egyesítő IV/948/2020. számú ügyben született unisono visszautasítás is, amelyben az Alkotmánybíróság az elutasított bírói kezdeményezésből arra következtetett, hogy „az indítványozók előtt nyitva áll a bírói út mint jogorvoslati lehetőség.” Csakhogy a közvetlen panasz ellehetetlenüléséhez nem egyszerűen „bírói útnak” kell rendelkezésre állnia, hanem „a jogsérelem orvoslására szolgáló jogorvoslati eljárásnak” kell léteznie, aminek a valószerűségét, ténylegességét az Alkotmánybíróság meg szokta vizsgálni (ld. a munkaügyi jogvitát a 3341/2017. (XII. 20.) AB határozatban vagy a 3537/2021. (XII. 22.) AB határozatban, illetve a jelen ügy jogi helyzetéhez közelebbi példaként a 3327/2022. (VII. 21.) AB határozatban).
E döntéstől való elzárkózó attitűd aggasztó, mert a mulasztásmentes elutasítás és az azt követő visszautasítás következtében konkrét jogalanyok jobb élet iránti kilátásai maradnak homályban egészen beláthatatlan időkig; jobb esetben egy újabb, arra jogosultsággal rendelkező indítványozó nemzetközi szerződésbe ütközést állító beadványáig, de valószínűbb, hogy – a többszintű alkotmányosság logikájának megfelelően – egy strasbourgi bírósági döntésig.
__________________________________________________________
Jelen írás az NKFIH által finanszírozott PD 138047 kódszámú OTKA projekt keretében készült, amelynek témája az alkotmányozás a többszintű alkotmányosság rendszerében.
__________________________________________________________
Az írás a szerző véleményét tartalmazza, és nem értelmezhető a TK hivatalos állásfoglalásaként.