Az IJOTEN 2020. május 29-i (kényszerűségből videós) kéziratvitáján Jakab András professzor és főszerkesztőtársainak megtisztelő felkérésére Tóth J. Zoltán „Vélelem és fikció” c. kéziratáról opponensi véleményt adhattam elő. A vélemény elkészítése során keletkezett igénytelen jegyzeteimet alább közreadom abban a reményben, hogy az alábbi információk és észrevételek nemcsak a Szerző, hanem mások számára is hasznosak lehetnek.

Bevezetés

A vélelmeknek és a fikcióknak tartalmilag első pillantásra nem sok közük van egymáshoz. Ami a vélelmeket illeti, noha Trabucchi olasz civilista (Istituzioni di diritto civile, 40a ed., Padova 2001, 237) azt hangsúlyozza, hogy a vélelem nem pusztán a bizonyítási teher megfordítását szolgálja, mert a vélelemnél a törvény módosítja azt, hogy mit kell bizonyítani, Kaser (Römisches Zivilprozessrecht, München 1966, 279) joggal emeli ki a vélelem és a bizonyítási teher közötti szoros összefüggést. Mindenesetre a vélelmek funkciója döntően az, hogy megkönnyítsék a valószínű, de esetleg nehezen vagy perrendszerűen egyáltalán nem is bebizonyítható tényekre hivatkozni kívánó jogkereső személy helyzetét. (A pártatlan bírónak többé-kevésbé mindegy, hogy milyen bizonyítási teherrel kell megküzdenie az egyik, ill. a másik félnek, az affirmanti incumbit probatio elve alapján a bíró elvileg mindig könnyen tud dönteni.)

A fikcióknak viszont elvileg semmi közük nincs a bizonyítás problematikájához: valamilyen jogpolitikai vagy más esetekben egyszerűen csak szövegezéstechnikai megfontolásból egy valótlan tény valós tényként való figyelembevételét írják elő.

Valójában azonban a két fogalom nem mindig határolható el egymástól vegytiszta formában, sőt olykor úgy tűnik, hogy valamiféle rokonságban is állnak egymással.

A peres eljárás során a bíró az ítélet alapjául szolgáló tényeket, hacsak azok nem köztudomásúak (pl. az általános és/vagy középiskolai tankönyvekből) vagy a bíróság által hivatalból ismertek (mint amilyenek a hazai jogszabályok), főszabályszerűen perrendszerű bizonyítás alapján konstatálhatja. Bizonyos (többé-kevésbé) valószínű tényeket a bíró vélelmek alapján vesz figyelembe (pl. az apaság vélelme alapján az anya férjét tekinti apának), meghatározott tények helyett pedig a törvény alapján azoknak ellentmondó valótlan tényeket vesz figyelembe (pl. a méhmagzatot már megszületettnek tekinti). A bíró számára tehát a tényállás megállapítása során a bizonyítás, a vélelmek és a fikciók egymással egy sorban helyezkednek el.

Ezen túlmenően a két fogalom között mutatkoznak bizonyos interferenciák, jelesül vannak vélelem jellegű fikciók (amelyek megdönthetők, mint pl. a kézbesítési fikció) és fikció jellegű vélelmek (amelyek valószínűtlen tények figyelembevételéről szólnak, pl. hogy az állampolgárok ismerik a jogszabályokat), így elméleti szinten is felmerülnek elhatárolási problémák a két fogalom között. E problémákra alább külön alpontban még kitérek.

A vélelmekről

A vélelemnek az ellenbizonyítás megengedettségétől függően alapvetően két fajtája van: a megdönthető és a megdönthetetlen vélelem. A nemzetközi szakirodalomban ezeket hívják relatívnak és abszolútnak is. E tekintetben azonban nem egészen áll a tertium non datur elve, mert van harmadik eset is, amikor csak egy meghatározott tény bizonyításával dönthető meg a vélelem. Akik ezt a középkori vagy kora újkori kettős felosztást bevezették, nem gondoltak erre a harmadik esetre, holott a iustinianusi római jogban szerepel ilyen szabály a stipulatiós okirat érvényessége mellett szóló „megdönthetetlen” vélelem kapcsán (amelynél a stipulatio szóbeli lebonyolításának tényére nézve az okirat megléte által megalapított vélelem csak azáltal dönthető meg, ha sikerül azt bizonyítani, hogy az egyik szerződő fél az okirat keltezése szerinti egész napon nem tartózkodott a keltezés szerinti városban: „...eo die civitate afuisse...”, ld. C. 8, 37, 14).

Ismert a törvény által meghatározott (praesumptio iuris) és a bírói gyakorlatban szokásjogilag alkalmazott vélelmek (praesumptio hominis/facti) szembeállítása is.

Bizonyos vélelmek (legalábbis embrionális) megléte jó eséllyel a „görög jogban” (az egyszerűség kedvéért szabadjon így mondanom) is verifikálható, pl. az apaság vélelme, de akár a fogantatási idő vélelme, amely a római jog forrásai szerint Hippokratészre megy vissza (Paul. D. 1, 5, 12). A nagy tudású, de az ókori görög jogról írott összefoglaló művével nekem mégis rendszeresen csalódást okozó Biscardi (Diritto greco antico, Milano 1982, 266. skk.) a bizonyítási eljárásról szólva hallgat a vélelmekről. A görög jogot alaposabban ismerő és elemző Gernet (Anthropologie de la Grèce antique, Paris 1968) a bizonyítás kapcsán annak csak racionális (pl. tanúk) és irracionális módjait (pl. eskü) taglalja, míg vélelmekről nem szól. Gerhard Thür is csak annyit mond egy helyütt a görög bíráskodásról, hogy abban a valószínűség művészete diadalmaskodik, de nem utal arra (legalábbis ezen a helyen), hogy a görögöknél a vélelmek fogalma ismert lett volna (in Manthe [hrsg.]: Rechte der Antike, München 2003, 213). Könczöl Miklós Dikologia c. könyvében (Budapest, Gondolat, 2015, 174. sk. old.) azonban felhívja a figyelmet arra, hogy Arisztotelész a Retorikában (1376a) kitér arra [sajnos csak per tangentem], miszerint adott esetben, pl. tanúk hiányában a valószínűség alapján is lehet dönteni, és hangoztatja a valószínűség alapján való döntés előnyeit: a valószínűséget, szemben a tanúkkal, például nem lehet megvesztegetni. Úgy vélem, Arisztotelész itt közel jutott a praesumptio fogalmához, de annak megalkotásához ő túlságosan is görög, túlságosan is filozófus volt, ehhez a rómaiak jogászi zsenialitására volt szükség.

A vélelem fogalmának kidolgozása a római jognak a görög joggal szembeni fölényének fontos és látványos bizonyítéka is lehetne, a római jogi szakirodalom azonban a praesumptio esetében jelentősnek tartja a görög hatást. Barbara Cortese (Tipizzazioni e presunzioni…, in: In ricordo di Mario Talamanca, cur. Luigi Garofalo, Padova, 2011, I, 930) kiemeli Arisztotelész fent hivatkozott fejtegetésének Cicero és Quintilianus általi recepcióját, amelynek eredményeként kialakult az opiniones positae in communi omnium intellectu fogalma, amelyet Seneca nevezett el praesumptio-nak.

Hogy a praesumptio nem ősi római fogalom, azt Guarino (Diritto privato romano, 12a ed., Napoli 2001) is sejteti, amikor a praesumptio Muciana kapcsán megjegyzi, hogy azt a források soha nem nevezik praesumptiónak.

A római jogi szakirodalomban Gradenwitz óta vitatott, hogy a klasszikus római jogban léteztek-e mai értelemben vett vélelmek. Gradenwitz szerint a praesumptio, sőt az annak megfelelő ige is interpolált. Kaser 1966, 279. old. 23. lábj. szerint a klasszikus római jogban igazi vélelmek nem voltak (ab ovo a bizonyítási teher bírói mérlegeléstől függött), csak jogértelmezési szabályok, a praesumptio szó retorikai eredetű, és csak a posztklasszikus kor jogi nyelvezetében honosodott meg (ez tkp. Gradenwitz nézete, akire Kaser hivatkozik is).

Cortese (id. m. 935) az interpolációkritika megállapításait óvatosan revideáló nézete szerint a vélelem fogalma a római jogban Kr. e. I. század végén (sic!) született meg a görög retorika inspiráló hatására. Cortese kiemeli, hogy a praesumptio Muciana vélelem jellegét még az e tekintetben legszkeptikusabb romanisták (pl. Gradenwitz, Kaser) is elismerik, sőt egyedüli klasszikus római jogi vélelemként ismerik el.

A posztklasszikus korban a bizonyítási teher szabályozása kikristályosodik, és ez igazi vélelmek kialakításával jár együtt (Kaser 1966, 487. old.) A iustinianusi kodifikációban a praesumptio fogalma kanonizálódik és a bizonyítási eljárás témakörében nyeri el sedes materiae-jét, amennyiben a Digesta 22.3. titulusa a „De probationibus et praesumptionibus” címet viseli. A forrásokban megtalálhatók az affirmanti incumbit probatio jogelv előzményei, amelyet a glosszátorok Irneriustól kezdve többszörösen leszögezték, ld. Detlef Liebs: Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 7. Aufl., München 2007, 31. hivatkozással Wolfgang Wiegand (1977) idevágó művére.

Cortese rámutat arra, hogy a praesumptiót Stephanos bizánci jogtudós a Basilica scholionjaiban a prolépszisz szóval adja vissza, amely a sztoikus és az epikureus filozófiában „általános nézet”-et jelent. Cicero ezt a görög szót nem a praesumptio szóval, hanem más szavakkal fordította latinra. A Basilica scholionjaiban már megjelenik a törvény által előírt (később latinul: pr. iuris), másfelől a bírói gyakorlatban csak szokásjogilag érvényesülő vélelmek (később latinul: pr. hominis/facti) megkülönböztetése, amely a Code civilben és annak nyomán másutt is ismert.

A pr. iuris/pr. iuris et de iure felosztást R. Gama: Presumptions and Fictions (in Del Mar/Twining [ed.]: Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, 353. old. 18. lábj.) egy [Franco?] Todescan nevű spanyol szerző (1979) nyomán a XIV. században élt nagy kommentátornak, Baldusnak tulajdonítja.

A Code civil eredeti szövegében, konkrétabban a régi 1349. skk. cikkelyében rövid tankönyvszerű definíció rögzíti, miszerint a vélelem „a törvény vagy a bíró által egy ismert tényből egy ismeretlen tény fennállására levont következtetés”, majd a következő cikkelyekben részletesebb deduktív ismertetés következett. Az 1353. cikkely szólt azokról a vélelmekről, amelyeket a bíró saját maga alkalmaz a törvényben rugalmasan meghatározott keretek között. Régóta ismert a francia bíró gyakorlatban az a szabály, hogy a tanúbizonyítás körében a bíró nem közvetlenül a törvény alapján vélelmeket alkalmazhat akként, hogy egy nem ismert tény fennállására következtet egy ismert tény alapján.

2016. szeptember 1-jével ezek a cikkelyek hatályukat vesztették, helyettük most a C.c. 1382. cikkelye szól röviden a vélelmekről. („Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi, sont laissées à l’appréciation du juge, qui ne doit les admettre que si elles sont graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet la preuve par tout moyen.”)

Ez a cikkely egy, a Code civilbe újonnan betoldott titulus részét képezi, amelynek címe „a kötelmek bizonyítása”. Meglepő fejlemény ez. Miután Donellus a XVI. században megvetette az anyagi jog és az eljárásjog elhatárolásának alapjait, az eljárásjog a Code civil 2016-os reformja révén elkezd visszatérni az anyagi jogba?

A francia C.c. 2016 előtti szabályait nemcsak az 1865-ös, hanem az amúgy sok tekintetben a német jog felé elmozduló 1942-es, módosításokkal ma is hatályos olasz Codice civile is, részben szó szerint, átvette (2727. skk. cikk.) A spanyol Código civil 1251. skk. cikkelyei nem definiálják a vélelmet, de felosztják őket egyfelől a megdönthetőség szerint, másfelől aszerint, hogy a törvény vagy a bíró állapítja meg őket.

Több tekintetben is más a helyzet a német jogban. A BGB általánosságban nem szól a vélelmekről, de a ZPO 292. § is csak a törvényiekről (gesetzliche Vermutungen). Christian Baldus heidelbergi professzor (in: 800 años de historia a través del derecho romano, Salamanca 2018, 278. sk.) utal arra, hogy a bizonyítási teher szabályozása és a vélelmek egy része anyagi jogi szabály, de vannak perjogi vélelmek is. A BGB a római jog perjogilag megfogalmazott vélelmeit anyagi jogi formában mondja ki. A vélelem fogalma a német jogban hagyományosan csak a törvényi vélelmeket öleli fel, de a német jogtudományban és a bírói gyakorlatban ismert a bírák által ténylegesen alkalmazott (és olykor vitatott) tisztán perjogi vélelmek fogalma is. Erre nézve Baldus példaként utal arra, hogy a német bíróságok előszeretettel vélelmezik az idős, és a szellemi leépülés látható jeleit mutató örökhagyók belátási képességét a végrendeletek megmentése céljából.

Az 1959-es magyar Ptk. 339. §-ában Eörsi Gyula által megalkotott, és az új Ptk.-ban is megtalálható vétkességi vélelem (6:519. §), és az azzal kapcsolatos ún. exculpatiós bizonyítás kivételesnek tekinthető. A magánjogban gyakoribb a vétlenség vagy a jóhiszeműség vélelme, amely korrelál a büntető eljárásjogban alapvető ártatlanság vélelmével.

Ami az ártatlanság vélelmét illeti, fontos megjegyezni, hogy az a megdőléséig is csak korlátozottan tud érvényesülni, hiszen a terhelt letartóztatásának, sőt tartós fogva tartásának sem képezi akadályát. Éppen ezért a kódexek egy része szó szerint nem is az ártatlanság vélelmét mondja ki (pozitíve), hanem negatíve azt mondja ki, hogy senkit sem lehet bűnösnek tekinteni mindaddig, amíg a bűnösségét a bíróság jogerős ítélete meg nem állapította. Az ártatlanság vélelmének mélyebb alapját az in dubio pro reo elv képezi, míg mindkettőnek az áttörését jelenti a Verdachtstrafe, amelynek ma is vannak hívei (ld. e problémához pl. Balogh Elemér munkáit).

A fikciókról

Ha a praesumptio nem is teljesen eredeti produktuma a római szellemnek, mert Rómában való megszületését tekintve kimutatható bizonyos arisztotelészi ill. görög retorikai inspiráció, a fikció valószínűleg a rómaiak autochton szellemi terméke. Gaudemet (Institutions de l’Antiquité, 2e éd. Paris 1982, 616. old.) szerint az első actio ficticia a meglopott peregrinus számára vagy éppen a tolvaj peregrinus elleni civiljogi lopási kereset (actio furti) indítását lehetővé tevő, „si civis esset” fikció, amelyet a praetor urbanus adott meg a peregrinusnak vagy a peregrinus ellen. Az e vonatkozásban kiváltképpen releváns forrásszövegben (Gaius 4,37) az actio furti mellett az actio legis Aquiliae hasonló ficticia változata is említést nyer. Úgy tűnik, hogy a peregrinusokkal összefüggő deliktuális igényeknél a praetor urbanus által adott ficticia actiók (ezek genus proximuma az actiones utiles, ld. Kaser 1966), míg a velük kapcsolatos kontraktuális igényeknél a praetor peregrinus által adott bonae fidei actiók játszottak szerepet (vö. Kaser, uo.).

Későbbi keletűek a római polgárok közötti perekben alkalmazott fikciók. Gaudemet szerint a ficticia actiók a civiljogi keresetek méltányossági alapon („pour des raisons d’utilité et d’équité”) történő kiterjesztései, pl. az actio Publiciana, amelynek révén a bonitár tulajdonos vindikációs jellegű védelmet kapott (nota bene, Benedek Ferenc árnyalja e nézetet).

További fontos fikciók a római jogban: a „pro non scripto habetur” szabály a végrendeletek értelmezésénél, a fiktív suusok, a fiktív possessorok. Ezek a konstrukciók nem feltétlenül a konzervativizmus jelei, nem feltétlenül a jog fejletlenségének orvoslására szolgáltak (ezt a momentumot Jhering hangsúlyozta: Geist des römischen Rechts [3. Aufl.], III.1, 1877, 293. skk.), és nem is valamiféle primitív analógiát képeznek (ez utóbbi Elmar Bund nézete: Untersuchungen zur Methode Julians, Graz 1965, idézi Wieacker: Römische Rechtsgeschichte, I, München 1988), hanem olykor a kifinomultság jelei. Brutális, durva direktség lett volna egy római jogtudós számára azt mondani, hogy a méhmagzat személynek tekintendő, vagy hogy a bonitár tulajdonos civiljogi tulajdonosnak tekintendő, mint ahogy Papinianus sem akarta volna azt mondani, hogy a boni mores-be ütközés semmissé teszi a jogügyletet, hanem inkább indirekt módon úgy okoskodott, hogy a jóerkölcsbe ütköző jogügylet létrehozása a tisztességes ember számára lehetetlen, és ha ez így van, akkor ugyanolyan jogi lehetetlenség, mint pl. a saját dolog megvétele, és ezért okoz a jóerkölcsbe ütközés semmisséget (ld. ezt a Leibniz által is reflektált problémát Peter Stein: A római jog Európa történetében, Bp. Osiris 2005, 141, vö. Deli Gergely: A jó erkölcsökről, Bp. 2013).

A racionalizmustól átitatott, és a régi idők eredményeit lebecsülni hajlamos természetjogi iskola a fikciókat az irracionalizmus jeleként elutasította. Ennek a leértékelésnek a jele egy 1715-ös lipcsei disszertáció arról, hogy a „mai jog” már nem alkalmazza a fikciókat (Liebeherr: De fictionum iuris Romani usu antiquo, non usu hodierno, idézi Wieacker 1988, 325. old. 81. lábj.). Richey a XVIII. században a fikciókat „interpretationes extensivae”-nek nevezte (id. Jhering, Geist, III.1, 294. old. 418. lábj.)

Savigny a Berufban (1815, 32. old.) a kora újkori kritikákkal szemben megvédte a római jog fikcióit, rámutatva arra, hogy az utókor azokat nevetséges módon félreértette. E félreértések közé tartozik a Savigny által e helyütt nem említett ius postliminii-vel kapcsolatos legenda, amelyet számos hazai római jogi tankönyv is referál (pl. Vécsey Tamás, Marton Géza, Brósz—Pólay). Ez a legenda talán valamikor a kora újkorban alakulhatott ki, Heinecciusnál mindenesetre már olvasható (téves hivatkozással Heineccius részéről Menagius Juris civilis amoenitates c. munkájának XXXIX. caputjára, amely nem adja elő ezt a legendát), és arról szól, hogy a postliminium elnevezés arra utalt volna, miszerint a hadifogságból hazatért római polgár nem a ház rendes ajtaján, hanem egy hátsó bejáraton ment be, vagy éppenséggel a tetőn keresztül mászott be a házába, jelképezvén ezzel azt a fikciót, hogy ő nem is volt távol. A modern szakirodalom azonban a mértékadó források alapján rámutat arra, hogy a ius postliminii korántsem a „hátsó küszöb” jogát jelentette, mert a limen alatt ebben a kontextusban átvitt értelemben a római állam határa (limes) értendő, amelyet a hazatérő római polgár átlépett (Cursi: La struttura del ‘postliminium’, Napoli 1996, 46. old. 27. lábj., hivatkozással a legenda forrását képező — amúgy a maga részéről M. Terentius Varro idevágó, de erősen meseszerű történetét idéző — Plutarkhoszra [Plut. quaest. Rom. 5], valamint a szakirodalomból többek között Jobbé-Duval munkájára: Les morts malfaisants, Paris 1924, 201. skk. old.).

Jhering (Geist III.1, 294. old.) szerint azonban a fikciók erre azért adnak némi alapot. A fikciók segítségével a jogszabályok hátrányos következményeit ki lehet küszöbölni. Talán még a szűz Dianát is háromgyermekes családanyának lehetett volna minősíteni annak érdekében, hogy elnyerhesse a ius liberorumot. Jhering modern példája a fikcióra: ha az adóhatóság nyomtatott űrlapján egy rubrikában barnaszén szerepel, és indokolttá válik, hogy a rubrika a feketeszénre is vonatkozzék, akkor új űrlapok nyomtatása helyett célszerűbb fikcióval úgy tekinteni, hogy a feketeszén is barnaszénnek számít.

A praetor új tényállásokra gyakran fikcióval terjesztette ki egy régi kereset hatályát. Ahogy Jhering írja, az élet nem várhat arra, hogy a doktrína megszülje az új szabályt, ezért addig is fikciókkal lehet kielégíteni a felmerülő igényeket. A fikció hasonlít a szimulált ügyletekhez, „technische Nothlüge”, mankó („Krücke”), amelyre eredendően a jogtudomány fejletlensége miatt van szükség.

A fenti történeti okokból kialakult fikciók mellett azonban vannak dogmatikai funkcióval bíró fikciók, pl. amikor a jogi személyiséget fikció útján konstruálják meg (Jhering uo. 299. sk.).

Hatályos jogunkban is találkozhatunk dogmatikai funkcióval bíró fikciókkal. Ilyen a termékfelelősségi törvény (1993: X. tv.) 4. §-ának rendelkezése, amely szerint szükség esetén a forgalmazót kell gyártónak tekinteni.

Nem időszerűtlen a fictio „jogképzelem” jelentése sem, amely szintén megtalálható a hatályos magyar jogban is: az anya kérésére apaként képzelt személyt lehet bejegyezni az anyakönyvbe, vagy akár mindkét szülő is lehet képzelt személy, ha ismeretlenek, ld. 32/2014. KIM rend.

Más esetekben a fikció nem ilyen kreatív jellegű, hanem egy valós tényt tagad, tehát negatív jellegű. Ilyen a végrendeleteknél gyakran alkalmazott „pro non scripto habetur” szabály, amely François Terré tankönyvében (Introduction générale au droit, 4e éd. Paris 1998, 408. margószám) a fikció egyik iskolapéldája, a Code civil 900. cikkelyére hivatkozással. A fikció célja ez esetben a végrendelet megmentése az érvénytelenségtől, vagyis a favor testamenti érvényre juttatása az érvénytelenséget okozó tények jóindulatú félretétele útján.

Christian Baldus (2018) megjegyzi, hogy a fikció jele a BGB-ben gyakran a „gilt als” kifejezés. Fontos példa a dogmatikai funkcióval bíró fikcióra a német jogban a BGB 162. § (1) bek., amely szerint ha valaki rosszhiszeműen meghiúsítja egy olyan feltétel bekövetkezését, amelynek elmaradása neki a javára, más személyeknek pedig a kárára szolgál, akkor a feltételt azonnal bekövetkezettnek kell tekinteni. A Ptk. 6:117. (1) ezt csak negatíve mondja ki, de a római jogi tradíció alapján a BGB pozitíve, tehát fikcióként is kimondja, ld. Baldus 2018, 278. sk.

Interferenciák a vélelmek és a fikciók között

Valójában nem vegytiszta sem a vélelem, sem a fikció fogalma. Trabucchi (id. m. 237. old.) hangsúlyozza, hogy olykor nehéz elhatárolni a megdönthetetlen vélelmet és a fikciót. Működési mechanizmusukat tekintve nincs is különbség a két konstrukció között. Christian Baldus (id. m.) szerint a megdönthetetlen vélelem és a fikció perjogi következményeiket illetően hasonlóak ugyan, de mégis eltérő fogalmak. Baldus Trabucchitól eltérően nem utal az olykor nehéz elhatárolásra.

A régi Pp. (1952: III. tv.) 1995. évi novellája szerinti kézbesítési vélelem (régi Pp. 99. §) az új Pp. (2016: CXXX. tv. 137. §) szerint már fikció. Ez a korrekció annyiban helyes, hogy a nem valós tény valósnak tekintése inkább fikciónak nevezhető, mintsem vélelemnek, másfelől azonban problematikus, hogy a fikció ellen nem lehet ellenbizonyítással élni, viszont az új Pp. 138. § szerint a kézbesítési fikció határidőn belül megdönthető az önhiba hiányának bizonyításával (is).

Megjegyzendő, hogy a kézbesítési fikció valójában csak egy konkrét alkalmazása a BGB 162. § (1) bek.-ben tovább élő régi római jogi elvnek, amelyre fentebb már utaltam.

Vitatható annak a szabálynak a vélelem vagy fikció jellege is, amely szerint az eltűnt személy holttá nyilvánítása esetén a bíróság az eltűnést követő hónap 15. napjában határozza meg a halál időpontját. Hogy valóban ez a nap lenne a halál bekövetkezésének napja, annak valószínűsége a priori igen csekély.

Problematikus besorolású az új Btk. (2012: C. tv. 22. §) által bevezetett megdönthetetlen vélelem vagy inkább fikció, amely szerint a lakásban tetten ért éjszakai tolvajt (stb.) úgy kell tekinteni, mintha annak a szándéka a védekező életének kioltására is irányult volna. A norma fikciós jellege mellett szól a „mintha … irányult volna” megfogalmazás. E szabály jogpolitikai célja nyilvánvalóan az, hogy a megrémült és/vagy felháborodott sértett büntetlenül ölhesse meg a lakásban tetten ért éjszakai tolvajt, ugyanis a magyar jogalkotó szerint erre ma egyre inkább mutatkozik társadalmi igény. Nota bene, a magyar jogalkotó ezzel a szabályozással gyakorlatilag visszatért a fur nocturnus jogos megölhetőségére vonatkozó ősi római jogi szabályhoz (XII t.t. 8.12.).

Zárógondolatok

A római jogtól különböző ókori jogrendszerekben (civilizációkban) nemcsak a fictiónak ill. a praesumptiónak megfelelő szavak hiányoztak, hanem az efféle fogalmak de facto alkalmazása is legfeljebb nyomokban lelhető fel. E fogalmak hiánya Rómán kívül és kialakulása Rómában alkalmasint néplélektani avagy nemzetkarakterológiai okokkal (marxista terminológiával: bizonyos „felépítményi okokkal”) magyarázható. A fikciók létrejötte a római jog görcsös konzervativizmusa és a racionalizációs-méltányossági törekvések találkozásának köszönhető, míg a praesumptiók kialakulása a rómaiak perjogi formalizálásra való hajlama mellett az őket jellemző mélyen racionális, praktikus gondolkodásnak köszönhető, amelyhez képest a peres eljárás más ókori civilizációkban, még a görögöknél is, nagyobb mértékben tartalmazott irracionális elemeket (vö. Gerhard Thür: Rationality and Irrationality in the Ancient Greek Law of Procedure, in: Meditationes de iure et historia: Essays in honour of Laurens Winkel, II, Pretoria 2014, 916. skk.)

Ha a fikciókat „theoretischer Nothstand” hívja életre, ahogy Jhering mondja, akkor ehhez hozzátehetjük, hogy a vélelmekre „Beweisnotstand” esetén van szükség (ehhez az Adolf Exner osztrák jogtudós által megalkotott fogalomhoz ld. Marton Géza: A polgári jogi felelősség, Bp. 1992, 340. old.).

_____________________________________________

Irodalom

Christian Baldus, in: 800 años de historia a través del derecho romano, Salamanca 2018.

Balogh Elemér: A gyanúbüntetés jogintézménye a német történeti forrásokban, in: Blutman László — Homoki-Nagy Mária (szerk.): Ünnepi kötet Dr. Bodnár László egyetemi tanár 70. születésnapjára, Szeged 2014.

Ernesto Bianchi: Fictio iuris, Padova 1997 (rec. SZ 1999).

Arnaldo Biscardi: Diritto greco antico, Milano 1982.

Elmar Bund: Untersuchungen zur Methode Julians, Graz 1965.

Barbara Cortese: Tipizzazioni e presunzioni nella casistica della giurisprudenza romana, in: In ricordo di Mario Talamanca, cur. Luigi Garofalo, I, Padova 2011.

Maria Floriana Cursi: La struttura del ‘postliminium’ nella repubblica e nel principato. Napoli 1996.

Deli Gergely: A jó erkölcsökről, Bp. 2013

Fényes Endre — Visky Károly: Öröklési sorrend közös veszélyben elhaltak után, Budapest, Grill, 1946.

Raymundo Gama: Presumptions and Fictions, in: Del Mar/Twining [ed.]: Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015.

Jean Gaudemet: Institutions de l’Antiquité, 2e éd. Paris 1982.

Louis Gernet: Anthropologie de la Grèce antique, Paris 1968.

Antonio Guarino: Diritto privato romano, 12a ed., Napoli 2001.

Hamza Gábor: Az együtt elhaltakra vonatkozó vélelmek a római jogban, ELTE ÁJK Acta 18 (1976), 347. skk.

Rudolf von Jhering: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, III.1 [3. Aufl.], Leipzig 1877.

Max Kaser: Römisches Zivilprozessrecht, München 1966 (2. Aufl. Karl Hackl, 1996)

Könczöl Miklós: Dikologia. Bp. Gondolat, 2015.

Detlef Liebs: Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 7. Aufl. München 2007.

Ulrich Manthe [hrsg.]: Die Rechtskulturen der Antike, München 2003.

Lourdes Martínez de Morentin Llamas: Régimen jurídico de las presunciones, Madrid 2007. [római jogról és spanyol továbbélésről is]

Marton Géza: A polgári jogi felelősség, Bp. 1992.

Peter Stein: A római jog Európa történetében, Bp. Osiris, 2005.

François Terré: Introduction générale au droit, 4e éd. Paris 1998.

Yan Thomas: Fictio legis, Droits 21 (1995).

Gerhard Thür: Rationality and Irrationality in the Ancient Greek Law of Procedure, in: Meditationes de iure et historia: Essays in honour of Laurens Winkel, II, Pretoria 2014.

Alberto Trabucchi: Istituzioni di diritto civile, 40a ed., Padova 2001.

Franz Wieacker: Römische Rechtsgeschichte, I, München 1988.

Wolfgang Wiegand: Studien zur Rechtsanwendungslehre der Rezeptionszeit, Ebelsbach 1977.

Laurens Winkel: Some Thoughts on the formulae ficticiae of Citizenship in Gaius 4.37: A Form of Reception? In: Judge and Jurist: Essays in Memory of Lord Rodger of Earlsferry (ed. Andrew Burrows, David Johnston, QC, and Reinhard Zimmermann), Oxford 2013.

_____________________________________________

Az írás a szerző véleményét tartalmazza, és nem értelmezhető a TK hivatalos állásfoglalásaként.