Papp MónikaA Covid-19 járvány felkészületlenül érte Európát, a járványügyi védekezés miatt a tagállamoknak és hatóságaiknak ugrásszerűen megnőtt az igénye (keresletnövekedése) a járványügyi védekezéshez használt termékek (intenzív terápiás gyógyszerek, maszkok, lélegeztetőgépek, kórházi köpenyek, fertőtlenítőszerek,stb.) piacán, amelyet a kínálat nem tudott kielégíteni. A megfelelő orvosi védőeszközök fontosságát jelzi, hogy csak Olaszországban, amely a fertőzés szempontjából legsúlyosabban érintett európai ország, 18 ezer egészségügyi dolgozó fertőződött meg a vírussal és 142 orvos halt meg a Covid-19 vírus következtében.[1] Mivel a termékek egy része Európán kívül gyártott termék, amelynek behozatala a járvány idején túl hosszú időt vesz igénybe és az európai államok is exportkorlátozásokat vezettek be, ezért több tagállamban, elsőként Olaszországban, a hazai vállalkozások termelésbe bevonásával igyekeznek enyhíteni a kínálati hiányt, valamint egész Európában az aktuális piaci szereplők együttműködésének megteremtésére törekedtek az optimális, keresletnek megfelelő kibocsátás növelése érdekében. A termelési kapacitás átállítása (pl. ruházati termék gyártásáról) hosszú folyamat, emellett az EU szabványoknak való megfelelés nem könnyíti meg a termékek gyors gyártását és forgalmazásba helyezését. Jobb eredményt lehet elérni az aktuális piaci szereplők közötti koordináció által.
Ebben a rendkívüli állapotban tehát teljesen érthető, hogy mindenki (a tagállamok, az Európai Bizottság és a vállalkozások maguk) abban érdekelt, hogy a hiánytermékek (európai) termelését gyorsan felfuttassák. Az időközben a tagállamok közötti koordinálásban részt vevő Európai Bizottság is a gyógyszer-és maszkgyártó tagállamok (és áttételesen vállalkozások) közötti koordinációt sürgette a termelés növelése érdekében.
A versenytársak közötti együttműködés (és annak tagállami támogatása) azonban a versenyjogban járatos olvasók számára vészjóslóan hangzik. Az egymással versenypozícióban lévő vállalkozások közötti együttműködés és az ennek érdekében szükséges bizalmas információk cseréje a legsúlyosabb versenykorlátozások közé tartozik. Ahogyan azt az Európai Bíróság több ítéletében is kimondta, a versenytársaknak önállóan kell meghatározni piaci magatartásukat, stratégiai jellegű (árakra, költségekre, mennyiségre, kapacitásra, beruházásokra, kutatás-fejlesztési tervekre vonatkozó) információ megosztása kartellezésnek minősül.
A versenyjogi követelményekkel tisztában lévő érintett (járványügyi termékeket gyártó) vállalkozásokban tehát joggal merülhetett fel, hogy legnemesebb szándékaik és gazdasági érdekeik követése mellett sem követhetnek el versenyjogsértést, mert akár az immár versenyhatósági szerepkörben fellépő Európai Bizottság, akár a tagállami versenyhatóságok részéről eljárásokra és szankciókra számíthatnak.
A felmerülő dilemma tehát a következő: a versenyjogi jogérvényesítés által elérni kívánt érdek: a piacok versenytorzítástól mentes működése vagy a társadalom hiánytermékekkel való gyors ellátása a fontosabb közérdek?
Az európai versenyhatóságok egyértelműen az utóbbi közérdek fontossága mellett tették le a voksukat, amely abszolút támogatandó, de állásfoglalásuk nem mindig tekinthető megfelelően kidolgozott jogi indokokkal alátámasztottnak.
Elsőként a Európai Bizottságból, az EFTA Felügyeleti Hatóságból és a tagállami versenyhatóságokból álló Európai Versenyhatóságok Hálózata (angol rövidításe: ECN) tett közzé szűkszavú nyilatkozatot március 20-án. Eszerint az Európai Versenyhálózat tagjai “tekintettel vannak arra, hogy ez a rendkívüli helyzet szükségessé teheti a vállalkozások együttműködését annak érdekében, hogy a szűkösen rendelkezésre álló termékek biztosítása és tisztességes forgalmazása minden fogyasztó számára biztosított legyen.” A nyilatkozat szerint a jelenlegi körülményekre tekintettel nem valószínű, hogy az ilyen intézkedések aggályosnak bizonyulnának, ugyanis ezek vagy nem minősülnének tiltott versenykorlátozásnak, vagy olyan előnyökkel járnának, amelyek valószínűsíthetően ellensúlyoznák az esetleges korlátozásokat. A fentiek alapján “az ECN nem fog aktívan fellépni az olyan szükséges és átmeneti intézkedésekkel szemben, amelyeket az ellátási hiány elkerülése érdekében tesznek.”
Az ECN nyilatkozatból nem egyértelmű, hogy az együttműködési megállapodások mely aspektusai lehetnek versenykorlátozóak, általános jelleggel rögzíti, hogy nincs versenykorlátozás vagy azokat az előnyök ellensúlyozzák. Ennél hosszabb elemzést a rövid szöveg nem tartalmaz, hiszen a túlságosan sok hatóság közötti egyeztetés részletesebb állásfoglalást nem tett lehetővé. A nyilatkozat üzenetértéke az, hogy nincs versenyprobléma, vagy ha van, az ellen nem fognak fellépni a hatóságok.
A versenyjog alkalmazása azonban nemcsak a hatóságok privilégiuma, a jogi szabályokat tagállami bíróság előtt is lehet érvényesíteni és nyilvánvaló, hogy a soft law kategóriájába tartozó nyilatkozat nem fogja megkönnyíteni egy olyan bíróság helyzetét, amely felperesi kereset esetén köteles vizsgálni a megállapodás jogszerűségét.
Az ECN-hez képest sokkal részletesebb az Európai Bizottság által április 8-án egyszemélyben elfogadott ún. Ideigles Keret, amely kihirdetésével együtt hatályba is lépett. A Bizottság Ideiglenes Kerete felhívja a figyelmet arra, hogy “az ellátási láncok zavarai általános kínálati sokkot eredményeznek, ehhez pedig aszimmetrikus keresleti sokk társul, amelyet vagy az egyes termékek és szolgáltatások iránti fogyasztói kereslet hirtelen csökkenése, vagy más – különösen az egészségügyi ágazathoz (pl. gyógyszeripari vállalatok, orvostechnikaifelszerelés-gyártók, valamint ezek forgalmazói) kapcsolódó – termékek és szolgáltatások iránti kereslet meredek emelkedése okoz.”[2]
Az Ideiglenes Keret az ECN közleménnyel ellentétben tisztázza saját hatályát és jobban körülírja az együttműködés formáit: Ez a közlemény a vállalkozások között annak érdekében szükséges együttműködés lehetséges formáival foglalkozik, hogy biztosítsák a COVID-19-járvány alatt a szűkösen rendelkezésre álló alapvető termékek és szolgáltatások kínálatát és megfelelő elosztását, és így kezeljék mindenekelőtt az ilyen alapvető termékek és szolgáltatások iránti kereslet gyors és exponenciális növekedéséből eredő hiányokat. A Keret hatálya tehát az összes alapvető termékre kiterjed, de a szabályozás fókuszában a gyógyszerek és orvostechnikai felszerelések állnak. Ilyen együttműködésre sor kerülhet az érintett ágazatban működő vállalkozások között e hiány leküzdése érdekében, valamint más ágazatokban működő vállalkozások között (pl. olyan vállalkozások, amelyek gyártósoraik egy részét átalakítják, hogy megkezdjék a szűkösen rendelkezésre álló termékek előállítását)”[3]
A versenytársak vagy nem versenytársak közötti együttműködés célja a szűkös források termelésére és megfelelő elosztására kell irányulnia. Nem tartoznak tehát a Keret hatálya alá például a krízis-kartellek, amelyekben a résztvevők a gyártás, kínálat koordinált csökkentésében állapodnak meg.
Az alábbi tevékenységek nem vetnek fel antitröszt-aggályokat, feltéve, hogy megfelelő biztosítékok vonatkoznak rájuk (például nem áramlik vissza egyedi vállalati információ a versenytársakhoz).
“Szükség lehet a készletek újraelosztására is, ami feltételezi, hogy a vállalkozások megállapodnak az értékesítésre és a készletekre vonatkozó információk cseréjében/közlésében. A termelés növelése érdekében előfordulhat, hogy a vállalkozásoknak egyes nem alapvető/nem hiánycikknek számító gyógyszerek (vagy más termékek) helyett a járvány kezeléséhez szükséges gyógyszerekre (vagy más termékekre) kell átállítaniuk a gyártósoraikat. Emellett a termelést tovább lehetne növelni és hatékonyabbá lehetne tenni, ha egy adott telephelyen csak egy gyógyszert gyártanának (szemben a különböző termékek gyártása közötti váltásokkal, ami a gépek időigényes tisztítását teszi szükségessé stb.)”[4]
“Egy szakmai szövetség (vagy egy független tanácsadó) megbízására korlátozódhat, többek között a következők céljából: a) az alapanyagok közös szállításának összehangolása; b) hozzájárulás azon alapvető gyógyszerek azonosításához, amelyek esetében az előre jelzett gyártási mennyiségre tekintettel fennáll a hiány kockázata; c) a termelési és kapacitási információk összesítése, az egyes vállalatokra vonatkozó információk cseréje nélkül; d) a tagállami szintű kereslet előrejelzésére vonatkozó modell kidolgozása; e) a kínálati résre vonatkozó összesített információk megosztása – egyedi alapon és anélkül, hogy ezt az információt megosztanák a versenytársakkal – annak céljából, hogy jelezzék, képesek-e pótolni az ellátási hiányt a kereslet kielégítése érdekében (akár a meglévő készletek, akár a termelés növelése révén)”[5]
Ami már versenyjogilag aggályosabb, azt is körülírja az Ideiglenes Keret:
“Az iparágon belül a termelés, a készletgazdálkodás és esetlegesen a forgalmazás vonatkozásában végrehajtott alkalmazkodási intézkedések szükségessé tehetik a kereskedelmi szempontból érzékeny információk cseréjét, valamint az azzal kapcsolatos információk megosztását, hogy egyes gyógyszereket mely telephelyen állítanak elő. Ezáltal kiküszöbölhető az a helyzet, hogy minden vállalkozás egy vagy néhány gyógyszer termelésére összpontosít, míg más gyógyszerekből továbbra is a szükségesnél kevesebbet állítanak elő. A vállalkozások közötti hasonló információcsere és koordináció rendes körülmények között problematikus az uniós versenyszabályok szempontjából.”
A Bizottság megoldása a versenyaggályokra: Nem lépünk fel ellene, ha azok objektíve szükségesek, ideiglenesek és arányosak
“ Mindazonáltal a jelenlegi rendkívüli körülmények között az ilyen intézkedések az uniós versenyjog értelmében nem lennének problematikusak, illetve – tekintettel a szükséghelyzetre és az intézkedések ideiglenes jellegére – nem képeznének végrehajtási prioritást a Bizottság számára, amennyiben az ilyen intézkedések: i. az alapvető termékek vagy szolgáltatások – például a COVID-19-betegek kezelésére használt termékek vagy szolgáltatások – terén jelentkező ellátási hiány kezelését vagy elkerülését célozzák, és azokra a termelés leghatékonyabb módon történő növeléséhez objektíven szükség van; ii. ideiglenes jellegűek (azaz csak addig alkalmazandók, amíg fennáll az ellátási hiány kockázata, vagy mindenesetre a COVID-19-járvány idején); és iii. amennyiben az ilyen intézkedések nem lépik túl az ellátási hiány kezeléséhez vagy elkerüléséhez feltétlenül szükséges mértéket. “
A Bizottság garanciát is kér, azaz monitoringozhatja a versenyjogilag aggályos együttműködéseket
“A vállalkozásoknak minden információcserét és közöttük létrejött megállapodást dokumentálniuk kell, és a dokumentumokat kérésre a Bizottság rendelkezésére kell bocsátaniuk. Az a tény, hogy az együttműködést valamely hatóság ösztönzi és/vagy koordinálja (vagy az együttműködés az általa létrehozott keretek között történik), szintén releváns tényező, amelyet figyelembe kell venni annak megállapításakor, hogy az ilyen együttműködés az uniós versenyjog értelmében nem lenne problematikus, vagy nem képezne végrehajtási prioritást a Bizottság számára.”[6]
Nem felelősek a vállalkozások az esetleges versenyjogsértésért, ha az állam kötelezi őket az együttműködésre
” Abban az esetben, ha a hatóságok sürgősen felkérik a vállalkozásokat, hogy a jelenlegi COVID-19-járvánnyal kapcsolatos sürgős helyzetekre tekintettel ideiglenesen működjenek együtt egymással (pl. a gyártás és a szállítás megszervezése terén annak érdekében, hogy a COVID-19-betegek egészségügyi ellátása ebben a szükséghelyzetben fenntartható legyen), az ilyen együttműködés megengedett.”[7]
A Keret ezen szabálya az EuB esetjogából következik: tagállami kötelezés esetén a vállalkozások nem tudnak önálló piaci magatartást kifejteni, ezért az uniós jogsértés felelőssége alól az EuB esetjoga alapján mentesülnek. Arról viszont a Bizottság hallgat a Keretben, hogy amennyiben a tagállam részvételének szintje nem éri el a kötelezés szintjét, a tagállam csak ösztönzi, elősegíti, készteti a vállalkozásokat a jogsértésre, akkor a vállalkozások már felelnek az uniós kertelltilalom jogsértésért.
Más kérdés, hogy az EuB joggyakorlata alapján a tagállamok nem is kötelezhetnék vagy ösztönözhetnék magánvállalkozások jogsértését, mert azzal a tagállam maga sértené meg az uniós versenyjog hatékony érvényesülésének kívánalmát. Az Európai Bizottság a tagállamokkal szemben békeidőben sem szokott ezen a jogalapon eljárást indítani, a problémával leginkább a tagállami bíróságok szembesítik az Európai Bíróságot.
Rendkívüli eljárás a kérdéses ügyekben
A Bizottság nyitott arra, hogy iránymutatást adjon a konkrét ügyekben a vállalkozások kérelmére. Ez jelzi a probléma fontosságát, ugyanis az antitröszt eljárás reformja (2004) óta a Bizottság soha nem adott ki egyedi ügyben iránymutatást. A Keret szerint az adott együttműködés vizsgálata után a Bizottság kiadhat (de nem köteles erre) tájékoztató levelet (guidence letter) vagy megerősítő levelet (comfort letter). Ezen utóbbi már némi jogbiztonságot is nyújt a vállalkozások számára, hogy együttműködésük nem sérti az uniós jogot.
Az első iránymutatás iránit kérelem a Medicines for Europe gyógyszeripari szövetségtől érkezett, a tagvállalkozások gyógyszertermelésének koordinálásáról. A Medicines for Europe szövetség tagjai a vényköteles gyógyszerek európai piacán 67%-os piaci részesedéssel rendelkeznek és az intenzív ellátásban nélkülözhetetlen (fájdalomcsillapítók, nyugtatók, antibiotikumok, st.) gyógyszereket állítanak elő. A szervezet az Európai Bizottsággal (annak Egészségügyi és Élelmiszerbiztonsági Főigazgatóságával) és az Európai Gyógyszerügynökséggel együtt egy olyan projektet hozott létre, amely keresleti sokk esetén a gyógyszerkínálat leghatékonyabb kielégítésére törekszik. Az együttműködés jogszerűségéről az Európai Bizottság Versenypolitikai Főigazgatósága megerősítő levelet fogadott el az Ideiglenes Keret alapján. Bár a megerősítő levél szövege nyilvánosan még nem elérhető, a versenyjogi szakmai közösség számára már egy rövid bemutató készült annak tartalmáról. Ebből azt láthatjuk, hogy a Keret már a konkrét ügy tanulságait figyelembe véve készült el. A Medicines for Europe által tető alá hozott együttműködés a szövetség tagjai és az ahhoz csatlakozni kívánó harmadik cég gyógyszergyártók között a termelés gyors és hatékony átállítását célozza meg a hiánytermékekre, valamint hogy a koordináció eredményeként egy gyártási helyen egy termék gyártása történjen meg. Ezen kívül a kínálat gyors optimalizálását célozza (raktározás) és az elosztást azokra a helyekre irányítja, ahol a legnagyobb szükség mutatkozik. Ehhez a szövetség egy központi adatbázist állít fel és ez alapján modellezik a kereslet és kínálat alakulását (pl. melyik gyógyszerre lesz kritikus szükség, hol és mikor). A termelés szakosításával a túlzott és a szűkös gyógyszerkínálat is megakadályozható.
Az együttműködés létrehozását a Bizottság ahhoz a feltételhez kötötte, hogy a megállapodás dokumentumait és annak gyakorlati részleteit a rendelkezésére bocsátják és monitoringnak vetik azokat alá. A vállalkozások által szolgáltatott egyedi stratégiai információkat pedig egy külső, független tanácsadónak kell aggregálnia, az így összesített adatokból a vállalkozásokra vonatkozó egyedi stratégiai információk már nem lesznek beazonosíthatóak. Emelett az árakra és eladási mennyiségekre vonatkozó információcserét a Bizottság nem engedélyezte.
A Bizottság rapid reagálását mutatja, hogy a kérelem elbírálása rekordidőt, két napot vett igénybe.
_____________________________________________
[1] Április 21-i adat
[2] 2. pont
[3] 4. pont
[4] 10. pont
[5] 12. pont
[6] 15. pont
[7] 16. pont
_____________________________________________
Készült „A magyar jogrendszer reakcióképessége 2010 és 2018 között (FK 129018)” OTKA-kutatás TK által is támogatott „Epidemiológia és jogtudomány” című projektje keretében.
_____________________________________________
Az írás a szerző véleményét tartalmazza, és nem értelmezhető a TK hivatalos állásfoglalásaként.